Yumurta Donasyonunda Boşanma ve Velayet: Genetik Baba Velayeti Alabilir mi?

Yumurta donasyonu ile çocuk sahibi olan eşler evlilik devam ederken çocuğun soybağı konusunda herhangi bir uyuşmazlık yaşamayabilir. Sorun daha çok boşanma gündeme geldiğinde, özellikle spermi kullanılan erkeğin çocuğun genetik babası olduğunu, buna karşılık eşinin çocukla genetik bağının bulunmadığını ileri sürmesiyle ortaya çıkar.

Örneğin eşler birlikte KKTC’de bir tedavi merkezine başvurmuş, erkeğin spermi ile başka bir kadından alınan yumurta kullanılarak embriyo oluşturulmuş, embriyo nikâhlı kadının rahmine transfer edilmiş ve kadın gebeliği tamamlayarak çocuğu kendisi doğurmuş olabilir. Böyle bir durumda erkeğin çocukla genetik bağı vardır. Kadın ise yumurtanın sahibi değildir; buna karşılık gebeliği taşıyan ve doğumu gerçekleştiren kişidir.

Boşanma sırasında yalnız DNA bağına bakılarak “baba gerçek ebeveyn, kadın ise değildir” şeklinde bir sonuca varmak Türk Medeni Kanunu’ndaki analık sistemini gözden kaçırır. Anne ile baba yönünden soybağı aynı esasa bağlanmamıştır.

Donör Yumurta Kullanılmışsa Hukuken Anne Kimdir?

Türk Medeni Kanunu’nun 282. maddesinde çocuk ile anne arasındaki soybağı doğuma bağlanmıştır. Türk hukukundaki analık karinesinin hareket noktası da budur. Dışişleri Bakanlığının güncel konsolosluk açıklamasında hukuki annenin doğuran kadın olduğu ve doğuran kadının analık sıfatının aksi ispatlanamaz kesin bir karine niteliğinde bulunduğu açıkça belirtilmektedir.

Bu nedenle başka bir kadının yumurtası kullanılmış olsa bile gebeliği nikâhlı eş geçirmiş ve çocuğu da kendisi doğurmuşsa, mesele yalnız DNA üzerinden çözülemez. Donör kadın çocukla genetik bağlantının kaynağıdır; doğuran kadın ise TMK m. 282’nin anne ile soybağını bağladığı doğum olayını gerçekleştirmiştir.

Burada genetik annelik ile hukuki analığı birbirinden ayırmak gerekir. DNA incelemesi, yumurtanın doğuran kadına ait olmadığını gösterebilir. Fakat bu sonuç kadının gebeliği geçirmediğini veya çocuğu doğurmadığını göstermez.

Erkek Boşanırken “Çocuğun Genetik Annesi Değilsin” Diyebilir mi?

Erkek, donör yumurta kullanıldığını ve eşinin çocukla genetik bağının bulunmadığını elbette ileri sürebilir. Bunun ispatlanması da kullanılan yöntemin niteliğine göre mümkün olabilir. Ancak genetik anneliğin bulunmadığının ispatlanması ile hukuki anneliğin ortadan kalkması aynı şey değildir.

Yumurta donasyonu yapılmışsa doğuran kadınla çocuk arasında genetik anne-çocuk bağlantısının çıkmaması zaten beklenen bir sonuçtur. Bu nedenle böyle bir DNA raporu, kendi başına nüfus kaydının yanlış tutulduğunu göstermez.

Klasik analık davalarında durum farklıdır. Orada nüfusta anne olarak kayıtlı bulunan kadının çocuğu hiç doğurmadığı ileri sürülür. Mahkeme de gerçekte doğumu hangi kadının yaptığını araştırır. Donör yumurtada ise kadın çocuğu gerçekten doğurmuştur; tartışma yumurtanın başka bir kadından gelmesinden kaynaklanmaktadır.

Boşanma Açılması Çocuğun Soybağını Kendiliğinden Değiştirir mi?

Eşlerin boşanması, donör yumurta kullanıldığının açıklanması veya taraflardan birinin DNA incelemesi talep etmesi mevcut nüfus kaydını kendiliğinden değiştirmez.

Özellikle kadın gebeliği kendisi geçirmiş ve doğumu kendisi yapmışsa, erkeğin çocukla daha güçlü veya tek genetik bağa sahip olduğunu ileri sürmesi anne yönünden TMK m. 282’deki doğum esasını ortadan kaldıran otomatik bir sonuç doğurmaz. Türk hukukunda anne ile soybağının doğumla kurulduğu resmî uygulamada da açıkça kabul edilmektedir.

Dolayısıyla donör yumurtanın boşanma sırasında ortaya çıkmasıyla birlikte önce iki ayrı soruyu ayırmak gerekir: kadının hukuki anneliğinin devam edip etmediği bir soybağı meselesidir; çocuğun boşanmadan sonra kimin yanında kalacağı ise velayet meselesidir.

Genetik babanın “çocuğun tek kan bağı benim” iddiasının velayet bakımından ne sonuç doğurabileceği ise ayrı değerlendirilmelidir.

Donör Yumurta Kullanılması Velayeti Etkiler mi?

Boşanma sırasında yumurta donasyonunun gündeme gelmesi, velayetin kendiliğinden babaya bırakılmasını gerektirmez. Kadının çocukla genetik bağının bulunmaması soybağı bakımından tartışılabilecek bir konu olsa da, velayet başka ölçütlere göre belirlenir.

Velayet konusunda mahkemenin esas aldığı ölçüt çocuğun üstün yararıdır. Çocuğun kimin yanında yaşadığı, bakımını kimin üstlendiği, anne ve babayla kurduğu ilişki, yaşı, eğitim düzeni, mevcut yaşam ortamı ve gerektiğinde uzman değerlendirmeleri birlikte dikkate alınır. Anayasa Mahkemesi de velayet uyuşmazlıklarında yalnız ebeveynlerin iddialarına göre değil, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimi bakımından en uygun düzenin belirlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Bu nedenle baba ile çocuk arasında genetik bağ bulunması, babaya velayet bakımından otomatik bir üstünlük sağlamaz. Aynı şekilde, başka bir kadından alınmış yumurtayla hamile kalan eşin çocukla genetik bağının bulunmaması da tek başına velayeti kaybetmesine neden olmaz.

Özellikle kadın gebeliği kendisi geçirmiş, çocuğu doğurmuş ve doğumdan itibaren bakımını üstlenmişse, yalnız yumurtanın başka bir kadına ait olması üzerinden velayet sonucuna ulaşılması mümkün değildir.

Genetik Baba “Çocuğun Tek Kan Bağı Benim” Diyerek Velayeti İsteyebilir mi?

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 02.05.2023 tarihli, 2023/1165 E., 2023/2056 K. sayılı kararında taraflar evlilikleri sırasında KKTC’de taşıyıcı annelik yöntemiyle çocuk sahibi olmuşlardır. Anlaşmalı boşanmada çocuğun velayeti kadına bırakılmıştır. Erkek daha sonra açtığı davada taşıyıcı annenin kimliğinin gizli olduğunu, bu nedenle çocuğun hayatta bulunan tek kan bağının kendisi olduğunu ileri sürmüş ve çocuğun geçici velayetinin kendisine verilmesini istemiştir.

Bu iddia görülen davada babaya velayet sağlamamıştır. Ancak kararın kapsamı doğru okunmalıdır. Yargıtay’ın önündeki uyuşmazlık, doğrudan velayetin hangi ebeveyne verilmesi gerektiğine ilişkin bağımsız bir velayet davası değil, daha önce verilmiş anlaşmalı boşanma kararının muvazaa nedeniyle iptali talebidir. Yargıtay, bu talebin reddini hukuka uygun bulup kararı onamıştır.

Kararın olayı taşıyıcı annelikle ilgilidir. Başka bir kadından alınan yumurtayla gebe kalıp çocuğu bizzat doğuran eş bakımından doğrudan emsal değildir. Buna rağmen genetik bağ iddiasının velayet bakımından tek başına belirleyici olmadığını göstermesi nedeniyle önem taşır.

Kadının Genetik Anne Olmaması Çocuğun Üstün Yararını Etkiler mi?

Donör yumurtanın kullanılmış olması ile annenin çocuğa fiilen nasıl baktığı arasında zorunlu bir bağlantı yoktur.

Kadın çocuğu doğumundan itibaren büyütmüş, eğitim ve sağlık ihtiyaçlarını karşılamış ve çocukla anne-çocuk ilişkisi kurmuş olabilir. Böyle bir durumda DNA incelemesinde yumurtanın başka bir kadına ait olduğunun belirlenmesi, yıllar boyunca oluşmuş fiilî ebeveynlik ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Velayet uyuşmazlıklarında uzman raporları, çocuğun içinde bulunduğu yaşam koşulları ve maruz kalabileceği riskler değerlendirilerek fiziksel ve ruhsal gelişimine en uygun ortamın belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi de yakın tarihli kararlarında velayet değerlendirmesinin bu şekilde yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Yumurta Donasyonunu Eşlerden Biri Savcılığa Bildirirse Ne Olur?

Türkiye’de başkasına ait yumurta veya sperm kullanılarak donasyon yapılması yasaktır. 2238 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi, başkasına ait üreme hücresinin veya embriyonun kullanıldığı donasyon işlemlerini yasaklamakta; aynı Kanunun 15. maddesi ise Kanuna aykırı olarak embriyo veya üreme hücresi bağışlayan, aşılayan, bulunduran, kullanan, saklayan, nakleden, bunların alım satımını yapan veya bu işlemlere aracılık eden kişiler hakkında üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden iki bin güne kadar adli para cezası öngörmektedir.

Ancak eşlerin donör yumurta tedavisini KKTC’de yaptırmış olması, ceza hukuku bakımından önemli bir fark yaratır. Çünkü suç olduğu ileri sürülen fiil Türkiye’de değil, yabancı ülkede gerçekleştirilmiştir. Böyle bir durumda yalnız 2238 sayılı Kanun’a bakılarak “Türkiye’de yasak, o hâlde üç yıldan beş yıla kadar ceza verilir” denilemez. Önce Türk ceza kanununun yurt dışında gerçekleştirilen bu fiile uygulanıp uygulanamayacağı belirlenmelidir.

TCK m. 11’e göre bir Türk vatandaşının yurt dışında işlediği fiilden dolayı Türkiye’de yargılanabilmesi için, suçun Türk hukukundaki hapis cezasının alt sınırının en az bir yıl olması, kişinin Türkiye’de bulunması, aynı suçtan yabancı ülkede hakkında hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’de kovuşturulabilirliğin bulunması gerekir. 2238 sayılı Kanun m. 15’teki cezanın alt sınırı üç yıl olduğundan, cezanın miktarı bakımından TCK m. 11’deki eşik aşılmaktadır.

Bu nedenle, örneğin Türk vatandaşı eşlerin KKTC’de yumurta donasyonu yaptırdıktan sonra Türkiye’ye dönmeleri ve eşlerden birinin yıllar sonra savcılığa başvurması hâlinde, “işlem Kıbrıs’ta yapıldı, Türk savcısı hiçbir şekilde soruşturamaz” demek doğru değildir. Savcılık ihbar üzerine olayın nerede ve nasıl gerçekleştiğini, eşlerin işlemdeki rollerini ve TCK m. 11 şartlarının bulunup bulunmadığını araştırabilir.

Fakat soruşturma yapılabilmesi ile ceza verilmesi aynı şey değildir. Yurt dışında işlenen suçlarda TCK m. 19 ayrıca uygulanır. Bu maddeye göre, maddenin ikinci fıkrasındaki istisnalar dışında, Türk mahkemesinin vereceği ceza fiilin işlendiği ülke hukukunda aynı fiil için öngörülen cezanın üst sınırını aşamaz. Yargıtay da yurt dışında işlenen suçlarda, hüküm kurulmadan önce suçun işlendiği ülke hukukunun araştırılması ve yabancı hukukta öngörülen ceza sınırının belirlenmesi gerektiğini kabul etmektedir.

İşlemin KKTC’de yapılmış olması bu nedenle şekli bir ayrıntı değildir. Mahkeme, donör yumurta uygulamasının işlemin yapıldığı tarihte KKTC hukukunda yasaklanıp yasaklanmadığını ve cezai yaptırıma bağlanıp bağlanmadığını araştırmak zorundadır. KKTC Sağlık Bakanlığı hâlen üremeye yardımcı tedavi merkezlerini özel mevzuat altında düzenlemekte ve üreme hücresi ile embriyoların ülkeye giriş-çıkışına ilişkin resmî işlemler yürütmektedir. Bu nedenle somut tedavinin KKTC mevzuatına uygunluğu, klinik kayıtları ve tedavi tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeler üzerinden belirlenmelidir.

KKTC’de Yumurta Donasyonu Hukuka Uygunsa Türkiye’de Yine de Ceza Verilir mi?

TCK m. 11’in metninde, Türk vatandaşının yurt dışında işlediği fiilden dolayı Türkiye’de yargılanabilmesi için “fiilin işlendiği ülkede de suç olması” açıkça ayrı bir şart olarak yazılmamıştır. Buna karşılık TCK m. 19, Türkiye’de verilecek cezayı suçun işlendiği ülke hukukunda öngörülen cezanın üst sınırıyla sınırlandırmaktadır.

Yargıtay’ın yabancı ülkede işlenen suçlara ilişkin eski içtihadında, fiilin işlendiği ülkede cezalandırılmaması hâlinde Türkiye’de de ceza verilemeyeceği yönünde kararlar bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yabancı ülkede işlenen suçlara ilişkin yaklaşımında, fiil yabancı ülke hukukunda cezayı gerektirmiyorsa sanık hakkında ceza tayin edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım daha sonra yabancı kanunun ceza miktarı bakımından dikkate alınmasına ilişkin içtihatlarda da geliştirilmiştir.

Yabancı ülkede gerçekleştirilen bir fiilin o ülke hukukunda suç oluşturup oluşturmadığının dikkate alınması, Yargıtay’ın eski tarihli kararlarında da tartışılmıştır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 22.03.1983 tarihli, 102/1388 sayılı kararında, Norveç’te banka soygununa katıldıktan sonra Türkiye’ye dönen Türk vatandaşının yargılanması sırasında, yabancı ülkede işlenen fiilin Türkiye’de cezalandırılabilmesi için işlendiği ülke hukukunda da cezai yaptırıma bağlanmış olması gerektiği kabul edilmiştir. Daire, fiilin işlendiği ülke kanununa göre cezayı gerektirmemesi hâlinde Türkiye’de sanık hakkında ceza tayin edilemeyeceğini; yabancı hukukta daha hafif bir yaptırım öngörülmüşse Türkiye’de verilecek cezanın da bu sınırı aşamayacağını belirtmiştir. Karar, Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 22.03.1983, 102/1388, YKD, Mayıs 1983, s. 778 vd. künyesiyle yayımlanmıştır.

Somut olayda yapılacak değerlendirme daha açık biçimde şöyledir: Savcılık önce TCK m. 11 nedeniyle Türkiye’nin yargılama yetkisinin bulunup bulunmadığına bakar. Fiilin gerçekleştiği tarih ve yer belirlenir. Ardından KKTC’de o tarihte yürürlükte bulunan yardımcı üreme mevzuatı getirtilerek yapılan işlemin orada suç oluşturup oluşturmadığı ve bir ceza öngörülüp öngörülmediği araştırılır. Bundan sonra TCK m. 19 dikkate alınarak Türkiye’de ceza verilip verilemeyeceği ve verilebilecek cezanın sınırı belirlenir.

Dolayısıyla KKTC’de mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen donör yumurta tedavisi bakımından Türkiye’de otomatik bir üç-beş yıl hapis cezasından söz edilemez. Yabancı ülkedeki hukuki durum, Türkiye’deki ceza yargılamasının sonucunu doğrudan etkileyen bir meseledir.

Koca Eşini Savcılığa Şikâyet Ederse Kendisi de Soruşturulur mu?

Tedavi eşlerin ortak kararıyla yapılmışsa kendisi de soruşturulur.

Örneğin erkek donör yumurta kullanılacağını biliyor, kliniğe eşiyle birlikte başvuruyor, kendi spermini bu tedavi kapsamında veriyor ve sürecin gerçekleştirilmesine bilerek katılıyorsa; boşanmadan sonra savcılığa giderek yalnız kadının cezalandırılmasını istemesi soruşturmanın kendisi bakımından kapalı kalacağı anlamına gelmez.

Savcılık olayın tamamını araştırır. Erkeğin yalnız kendi üreme hücresini vermiş olması ile donör yumurtanın temini, kullanılması veya işlemin organizasyonuna bilerek katılması aynı şey değildir. 2238 sayılı Kanun m. 15’te belirli fiiller tek tek sayılmıştır; ayrıca gerekli şartlar varsa TCK’nın faillik ve suça iştirak hükümleri gündeme gelebilir. Bu nedenle her eşin ne yaptığı ayrı ayrı belirlenmelidir.

Şikâyetçi olması kişinin kendisine ceza hukuku bakımından bir dokunulmazlık sağlamaz. Savcılığa verdiği ifadede işlemin birlikte planlandığını ve kendisinin de aktif biçimde sürece katıldığını anlatırsa, soruşturma sırasında kendi davranışları da incelenebilir.

Sonuç olarak, KKTC’de gerçekleştirilen yumurta donasyonunda savcılığa başvurulması soruşturma başlatılmasına yol açabilir; fakat Türkiye’de mahkûmiyet kararı verilmesi otomatik değildir. Önce TCK m. 11 kapsamında Türkiye’nin yargılama yetkisi, ardından TCK m. 19 kapsamında işlemin yapıldığı ülke hukuku ve son olarak her eşin 2238 sayılı Kanun m. 15’te sayılan fiillere ne şekilde katıldığı araştırılmalıdır. İşlemin KKTC mevzuatına uygun yapılmış olması, özellikle ceza verilip verilemeyeceği bakımından davanın merkezindeki hukuki meselelerden biri olacaktır..

Yumurta Donasyonunda Suçun Cezası ve Dava Zamanaşımı Ne Kadardır?

Yumurta donasyonu bakımından ceza sorumluluğu tartışılırken önce 2238 sayılı Kanun’un 15. maddesinin ikinci fıkrasına bakmak gerekir. Bu hüküm, Kanuna aykırı şekilde embriyo veya üreme hücresi bağışlayan, aşılayan, bulunduran, kullanan, saklayan, nakleden, bunların alım satımını yapan veya bu işlemlere aracılık eden kişiler hakkında, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı sürece üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden iki bin güne kadar adli para cezası öngörmektedir.

Bu ceza aralığı dava zamanaşımının belirlenmesinde önemlidir. TCK m. 66/1-e uyarınca, üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarda olağan dava zamanaşımı sekiz yıldır. Dolayısıyla yumurta donasyonuyla ilgili fiilin 2238 sayılı Kanun m. 15/2 kapsamında suç oluşturduğu kabul edilirse, kural olarak suçun işlendiği tarihten itibaren sekiz yıllık dava zamanaşımı söz konusu olur.

Ancak sekiz yıllık süre her dosyada takvim üzerinde sekiz yıl sayılıp sonuçlandırılamaz. Şüpheli veya sanığın savcı huzurunda ifadesinin alınması, tutuklama kararı verilmesi, iddianame düzenlenmesi veya mahkûmiyet kararı verilmesi gibi TCK m. 67’de belirtilen bazı işlemler dava zamanaşımını kesebilir. Kesilme hâlinde süre yeniden işlemeye başlar ve toplam süre, normal zamanaşımı süresinin en fazla yarısı kadar uzayabilir. Bu nedenle sekiz yıllık olağan dava zamanaşımı, kesilme sebeplerinin bulunması hâlinde en fazla on iki yıla kadar çıkabilir.

Zamanaşımının başlangıç tarihi de önemlidir. TCK m. 66/6’ya göre tamamlanmış suçlarda süre suçun işlendiği günden başlar. Donasyon sürecinde birden fazla işlem bulunabileceğinden; yumurtanın temini, embriyonun oluşturulması, transferi, saklanması veya başka bir fiile iştirak edilmesi gibi davranışlardan hangisinin kişiye isnat edildiği somut dosyada ayrıca belirlenmelidir. Bu nedenle özellikle yurt dışında ve birden fazla tarihte gerçekleştirilen tedavilerde zamanaşımının hangi tarihten başlayacağı ayrıca değerlendirilmelidir.

Burada dava zamanaşımı ile ceza zamanaşımını da birbirinden ayırmak gerekir. Dava zamanaşımı henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet bulunmadan devletin suç nedeniyle kovuşturma yapabileceği süreyle ilgilidir. Ceza zamanaşımı ise mahkûmiyet kararı kesinleştikten sonra verilen cezanın ne kadar süre içerisinde infaz edilebileceğini ifade eder. TCK m. 68’e göre beş yıla kadar hapis ve adli para cezalarında ceza zamanaşımı on yıldır.

2238 sayılı Kanun m. 15/2’de bu suçun soruşturulmasını şikâyete bağlayan özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle burada TCK m. 73’teki altı aylık şikâyet süresi değil, yukarıdaki dava zamanaşımı süreleri önem taşır. Başka bir ifadeyle eşlerden birinin yıllar sonra savcılığa başvurması hâlinde yalnız “şikâyet için altı ay geçti” denilerek dosyanın kapanacağından söz edilemez; öncelikle suç tarihi ve dava zamanaşımının dolup dolmadığı incelenir.

Yani 8 yaşını geçmiş çocukla ilgili donasyon iddiası mahkemeye taşındığında ceza soruşturması veya ceza davası gündeme gelmez.