Çekişmeli Boşanma Davasında Taraflar Anlaşmasa da Hâkim Ortak Velayete Karar Verebilir mi?

Boşanma davasında anne ve babanın her ikisinin de çocuğun velayetini istemesi, ortak velayet konusunda anlaşmış oldukları anlamına gelmez. Anne “velayet bana verilsin”, baba da “velayet bana verilsin” diyorsa ortada ortak velayet talebi değil, velayetin kullanılması konusunda açık bir uyuşmazlık vardır.

Türk hukukunda boşanma sonrasında ortak velayetin mümkün olduğu artık kabul edilmektedir. Bununla birlikte ortak velayetin uygulanabilmesi, yalnızca hukuken mümkün olmasına bağlı değildir. Anne ve babanın çocukla ilgili önemli konularda birlikte karar verebilmesi, aralarındaki iletişimin bu sistemi sürdürebilecek düzeyde olması ve ortak velayetin çocuğun üstün yararına hizmet etmesi gerekir.

Bu nedenle tarafların ortak velayet konusunda hiçbir fikir birliği bulunmadığı, ebeveynlerden birinin açıkça ortak velayete karşı çıktığı ve çocukla ilgili temel kararların birlikte alınamadığı bir davada, hâkimin bu uyuşmazlığı “o hâlde velayet ikinizde de olsun” şeklinde çözmesi ortak velayetin niteliğiyle bağdaşmaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi ile bölge adliye mahkemelerinin kararlarında da tarafların iradesi ve ortak velayetin sürdürülebilirliği üzerinde özellikle durulmaktadır.

Ortak Velayet Nedir?

Ortak velayet, boşanmadan sonra velayetten kaynaklanan önemli hak, görev ve sorumlulukların anne ve baba tarafından birlikte kullanılmaya devam edilmesidir.

Bu sistem, çocuğun mutlaka zamanının yarısını annede, yarısını babada geçirmesi anlamına gelmez. Çocuğun ağırlıklı olarak anne veya baba yanında yaşaması mümkündür. Ortak olan esasen çocuğun geleceğini önemli ölçüde etkileyen konulardaki karar yetkisidir.

Çocuğun okulunun değiştirilmesi, önemli sağlık müdahaleleri, yerleşim yeri, eğitim hayatını etkileyen temel tercihler ve benzeri konular ortak velayetin bulunduğu bir düzende ebeveynlerin birlikte hareket etmesini gerektirebilir. Bu sebeple ortak velayetin sağlıklı işleyebilmesi için anne ve babanın asgari düzeyde iletişim ve iş birliği kurabilmesi gerekir.

Türk Hukukunda Boşanmadan Sonra Ortak Velayet Mümkün müdür?

Türk Medeni Kanunu’nun 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılacağı, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık gerçekleşmişse hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği ve boşanmada velayetin çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olacağı düzenlenmiştir.

Kanunda boşanma sonrası ortak velayetin şartlarını ayrıntılı şekilde düzenleyen ayrı bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No.lu Protokol’ün iç hukuka girmesinden sonra yargı uygulaması değişmiş ve ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığı kabul edilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı kararında, ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Bu karar, boşanma sonrasında ortak velayetin Türk hukukunda mümkün olduğunun kabul edilmesi bakımından temel kararlardan biridir.

Ancak ortak velayetin hukuken mümkün olması ile her boşanma davasında uygulanabilir olması farklı meselelerdir.

Çekişmeli Boşanma Davasında Ortak Velayet Olur mu?

Boşanma davasının çekişmeli olması tek başına ortak velayeti engellemez.

Eşler boşanmanın kusuru, maddi ve manevi tazminat, nafaka veya malvarlığı sonuçları konusunda ciddi biçimde uyuşabilir; buna rağmen çocuk konusunda sağlıklı iletişim kurabilirler. Anne ve baba ortak velayeti istiyor ve çocuğa ilişkin önemli konularda birlikte hareket edebilecek durumdaysa davanın diğer konularda çekişmeli olması ortak velayetin değerlendirilmesine engel değildir.

Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin 10.05.2017 tarihli, 2017/121 E., 2017/601 K. sayılı kararında, çocuğun anne ve babasının kendisiyle ilgili kararlarda tartışma yaşamadığına ilişkin olgular ve çocuğun üstün yararı dikkate alınarak ortak velayet benimsenmiştir.

Buna karşılık uyuşmazlığın doğrudan velayetin kullanılmasına ilişkin olması farklıdır. Anne ve baba çocukla ilgili hiçbir önemli konuda birlikte hareket edemiyorsa ve her biri velayeti tek başına kullanmak istiyorsa ortak velayetin uygulanabilirliği ciddi biçimde ortadan kalkar.

Taraflardan Biri Ortak Velayeti İstemiyorsa Hâkim Yine de Ortak Velayet Verebilir mi?

Bu konuda kanunda “ortak velayet ancak anne ve babanın birlikte rızasıyla verilir” şeklinde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Velayet çocuğun üstün yararıyla doğrudan ilgili olduğundan hâkim tarafların talepleriyle mutlak biçimde bağlı da değildir.

Bununla birlikte ortak velayetin yapısı gereği gönüllülük ve iş birliği son derece önemlidir. Bir ebeveynin ortak velayete açıkça karşı çıktığı, diğer ebeveynle birlikte karar veremediği ve velayetin tek başına kendisine verilmesini istediği durumda bu iradenin hiçbir önem taşımadığı söylenemez.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 05.12.2017 tarihli, 2017/1132 E., 2017/1471 K. sayılı kararında, ortak velayet bakımından gönüllülüğün esas olduğu ve anne ile babanın rızasının bulunması gerektiği kabul edilmiştir. Kararda annenin ortak velayete rıza göstermediği, aksine çocuğun velayetinin kendisine verilmesini istediği dikkate alınarak ortak velayet koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu karar, ebeveynlerden birinin açık itirazının ortak velayet bakımından ne kadar önemli olduğunu göstermektedir.

Anayasa Mahkemesi Taraflardan Biri İstemediği Hâlde Ortak Velayet Verilmesine Nasıl Yaklaşıyor?

Bu konuda en önemli kararlardan biri Anayasa Mahkemesinin Hilal Erdaş, B. No: 2018/27658, 06.10.2021 tarihli kararıdır.

Karara konu uyuşmazlıkta anne velayetin kendisine verilmesini talep etmiş ve ortak velayete açıkça karşı çıkmıştır. Baba da öncelikle velayetin kendisine verilmesini istemiştir. Buna rağmen istinaf aşamasında ortak velayet düzenlemesi kurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi, ortak velayetin kendisini hukuka aykırı kabul etmemiştir. İhlal kararının temelinde, anne ve babanın ortak velayete ilişkin görüşlerinin yeterince araştırılmaması ile taraflar arasındaki çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine ve çocuğun psikolojik gelişimine etkisinin değerlendirilmemesi bulunmaktadır.

Bu kararın önemi, “ebeveynlerden biri istemiyorsa ortak velayet her durumda yasaktır” şeklinde mutlak bir ilke ortaya koymasından değil; tarafların iradesi ve ortak velayetin gerçekten işleyip işlemeyeceği araştırılmadan ortak velayet kurulamayacağını göstermesinden kaynaklanmaktadır.

Dolayısıyla hâkim tarafların velayetin kullanımı konusunda ciddi biçimde çekiştiğini gördüğü hâlde bu çekişmeyi yok sayamaz.

Anne “Velayet Bana”, Baba da “Velayet Bana” Diyorsa Hâkim Ortak Velayet Verebilir mi?

Her iki ebeveynin çocuğun velayetini istemesi, ortak velayeti istedikleri anlamına gelmez.

Tek başına velayet talebinde bulunan ebeveyn, çocuğa ilişkin karar yetkisinin kendisinde olmasını istemektedir. Ortak velayeti kabul eden ebeveyn ise bu yetkiyi diğer ebeveynle birlikte kullanmayı kabul etmektedir. Hukuken ve fiilen bunlar farklı taleplerdir.

Anne ile baba açıkça birbirlerinin velayet talebine karşı çıkıyor, çocuğun okuluna, sağlık işlemlerine, yaşam yerine veya diğer temel meselelerine ilişkin kararları birlikte alamıyorsa, sırf her ikisi de çocuğun hayatında aktif olmak istiyor diye ortak velayet kurulması uygun değildir.

Ortak velayet anne ve baba arasında uzlaşma sağlamak için kullanılan bir “orta yol” değildir. Esas mesele ebeveynlerin haklarını eşitlemek değil, bu velayet biçiminin çocuk açısından gerçekten çalışıp çalışmayacağıdır.

Hâkim Tarafların Talebi Olmadan Ortak Velayeti Kendiliğinden Değerlendirebilir mi?

Velayet kamu düzenine ilişkin olduğundan hâkim yalnızca tarafların kullandığı hukuki kavramlarla bağlı değildir ve çocuğun üstün yararını re’sen gözetmek zorundadır. Bu nedenle dosyanın özellikleri ortak velayetin değerlendirilmesini gerektiriyorsa hâkimin bu ihtimali incelemesinin kategorik olarak yasak olduğu söylenemez.

Ancak buradan, taraflara hiç sorulmadan ortak velayet kurulabileceği sonucu çıkmaz.

Anayasa Mahkemesinin Hilal Erdaş kararından da anlaşılacağı üzere, böyle bir durumda anne ve babanın ortak velayet konusundaki açık görüşleri alınmalı, aralarındaki iletişim ve çatışmanın düzeyi araştırılmalı, bu sistemin günlük hayatta nasıl işleyeceği ve çocuğun bundan nasıl etkileneceği ortaya konulmalıdır.

Taraflardan biri açıkça ortak velayeti kabul etmiyor ve dosya kapsamı da birlikte karar verme imkânının bulunmadığını gösteriyorsa, hâkimin bu iradeyi göz ardı ederek ortak velayet kurması çok daha ciddi bir gerekçelendirme sorununa yol açar.

Ortak Velayet İçin Anne ve Babanın Her Konuda Aynı Fikirde Olması Gerekir mi?

Ortak velayetin uygulanması için anne ve babanın hiçbir zaman tartışmaması veya çocukla ilgili her konuda aynı düşünmesi gerekmez.

Boşanmış ebeveynlerin eğitim, disiplin, tatil veya günlük yaşam konusunda zaman zaman farklı görüşlere sahip olması doğaldır. Önemli olan uyuşmazlık çıktığında çocuğun ihtiyacını geciktirmeden konuşabilmeleri ve bir karar mekanizması oluşturabilmeleridir.

Örneğin çocuğun hangi spor faaliyetine katılacağı konusunda zaman zaman farklı düşünmeleri tek başına ortak velayeti imkânsız hâle getirmez. Buna karşılık okul kaydı için sürekli dava açılması, sağlık müdahalesinin diğer ebeveyn tarafından sırf karşı çıkmak amacıyla engellenmesi veya her şehir değişikliğinin yeni bir çatışmaya dönüşmesi ortak velayetin uygulanabilirliğini doğrudan etkiler.

Bu nedenle ortak velayet için aranan şey tam bir fikir birliği değil, çocuğun temel ihtiyaçlarında iş birliği yapabilecek bir ebeveynlik ilişkisidir.

Anne ve Baba Birbirleriyle İletişim Kuramıyorsa Ortak Velayet Olur mu?

Ortak velayet, tek başına kâğıt üzerinde bulunan bir statü değildir. Çocuğun hayatında uygulanması gereken bir karar modelidir.

Anne ve baba birbirlerinin telefonlarını engellemişse, çocukla ilgili bilgi paylaşmıyorlarsa, her talebi yeni bir uyuşmazlığa dönüştürüyorlarsa veya birinin istediği işleme diğer ebeveyn yalnızca onu güç durumda bırakmak için karşı çıkıyorsa ortak velayetin sağlıklı işlemesi beklenemez.

Çocuğun okul kaydı, tedavisi veya diğer önemli işlemlerinin sürekli olarak anne ve babanın çatışması nedeniyle gecikmesi, ortak velayetin amacına ters düşer. Bu durumda ortak velayet ebeveynlerin her ikisine de yetki veren bir sistem olmaktan çıkıp çocuğun ihtiyaçlarının karşılanmasını engelleyen bir mekanizmaya dönüşebilir.

Yargıtay’ın 2023 Tarihli Kararlarında Ortak Velayete İtiraz Nasıl Karşımıza Çıkıyor?

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 14.06.2023 tarihli, 2023/4706 E., 2023/3210 K. sayılı kararına konu dosyada baba ortak velayet talep etmiş, anne ise bu düzenlemeyi kabul etmemiştir. Yeniden yapılan yargılamada annenin ortak velayeti kabul etmemesi de dikkate alınarak ortak velayet talebi reddedilmiştir.

Bu karar bakımından dikkat edilmesi gereken nokta, Yargıtay’ın “ebeveynlerden biri istemezse ortak velayet hiçbir koşulda verilemez” şeklinde bağlayıcı bir maddi hukuk ilkesi kurmamış olmasıdır. Dosyada velayete ilişkin kararın kanun yolu bakımından niteliği nedeniyle Yargıtay incelemesinin kapsamı farklıdır.

Buna rağmen dosyanın seyri, uygulamada ebeveynlerden birinin ortak velayete açıkça karşı çıkmasının ortak velayet değerlendirmesinde göz ardı edilmediğini göstermektedir.

Benzer şekilde Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07.06.2023 tarihli, 2023/4360 E., 2023/3070 K. sayılı kararına konu uyuşmazlıkta da velayetin değiştirilmesi, bunun mümkün olmaması hâlinde ortak velayet talebi ileri sürülmüş; annenin ortak velayeti kabul etmemesi yargılama sırasında değerlendirmeye alınmıştır. Bu tür kararlar, rıza meselesinin uygulamada yalnız teorik bir tartışma olmadığını göstermektedir.

Taraflar Ortak Velayette Anlaşırsa Hâkim Mutlaka Kabul Eder mi?

Anne ve babanın ortak velayet istemesi önemli olmakla birlikte hâkimi mutlak biçimde bağlamaz.

Velayet düzenlemesinde esas olan anne ve babanın talebi değil, çocuğun üstün yararıdır. Taraflar ortak velayette anlaşmış olsa bile ebeveynler arasında çocuğun güvenliğini tehlikeye düşüren bir durum varsa, şiddet bulunuyorsa veya ortak velayetin çocuğun yaşamını ciddi biçimde istikrarsızlaştıracağı anlaşılıyorsa hâkim farklı bir velayet düzenlemesi kurabilir.

Bu nedenle ortak velayet bakımından ebeveynlerin anlaşması önemli ve uygulamada güçlü bir şart olmakla birlikte tek başına yeterli değildir.

Anlaşmanın yanında ortak velayetin uygulanabilir ve çocuk yararına olması gerekir.

Ortak Velayette İş Birliği Neden Bu Kadar Önemlidir?

Ortak velayette velayetten kaynaklanan yetkilerin her iki ebeveynde bulunması, özellikle önemli kararların birlikte alınmasını gerektirir.

Örneğin boşanmış ebeveynler çocuğun okulunun değiştirilmesi konusunda tamamen farklı düşünüyor ve hiçbir şekilde anlaşamıyorsa okul işlemleri gecikebilir. Benzer sorunlar sağlık, yerleşim yeri, eğitim programları veya yurt dışıyla ilgili işlemlerde de ortaya çıkabilir.

Bu nedenle ortak velayet, boşanma sonrasında da belirli ölçüde ebeveynlik iş birliğinin devam edeceği varsayımına dayanır. Ebeveynlerden biri diğerinin aldığı her kararı engelliyorsa veya iletişim tamamen kopmuşsa ortak velayet kararının varlığı tek başına çocuğa yarar sağlamaz.

Ortak Velayet Başlangıçta İşlerken Sonradan Anne ve Baba Anlaşamaz Hâle Gelirse Ne Olur?

Ortak velayet düzenlemesi değişmez değildir.

Anne ve baba başlangıçta ortak velayeti sağlıklı şekilde kullanırken daha sonra ciddi uyuşmazlık yaşamaya başlayabilir. Bir ebeveynin okul, sağlık veya diğer önemli işlemleri sürekli engellemesi, çocuğa ilişkin bilgileri diğer ebeveynden saklaması veya ortak karar mekanizmasını işlemez hâle getirmesi durumunda velayet düzenlemesinin yeniden değerlendirilmesi istenebilir.

Mahkeme yeni koşulları ve çocuğun üstün yararını değerlendirerek ortak velayetin devam edip etmeyeceğine karar verir. Ortak velayetin artık çocuk açısından yararlı olmadığı sonucuna ulaşılırsa velayetin ebeveynlerden birine bırakılması gündeme gelebilir.

Ortak Velayete İtiraz Eden Ebeveynin Haklı Bir Sebep Göstermesi Gerekir mi?

Ortak velayete karşı çıkılması tek başına diğer ebeveyni velayetten uzaklaştırmak için yeterli bir sebep değildir. Mahkeme itirazın nedenlerini de değerlendirebilir.

Örneğin itirazın arkasında aile içi şiddet, yoğun çatışma, iletişim kurulamaması veya çocuğun işlemlerinin sürekli engellenmesi bulunuyorsa bunlar ortak velayetin uygulanabilirliği açısından doğrudan önemlidir.

Buna karşılık ebeveynlerden birinin sırf diğer ebeveyni çocuğun hayatından tamamen çıkarmak amacıyla ortak velayete karşı çıkması da çocuğun üstün yararı bakımından ayrıca değerlendirilir.

Ancak ortak velayet, istemeyen ebeveyni “cezalandırmak” veya ebeveynlerin haklarını matematiksel olarak eşitlemek amacıyla kurulamaz. Her durumda çocuk bakımından işleyecek bir model olup olmadığı araştırılmalıdır.

Hâkim Ortak Velayet Konusunda Neleri Araştırmalıdır?

Ortak velayetin tartışıldığı bir davada yalnızca “anne de iyi ebeveyn, baba da iyi ebeveyn” tespiti yeterli değildir. Her iki ebeveynin çocuğa bakabilecek durumda olması, ortak velayeti birlikte kullanabilecekleri anlamına gelmez.

Tarafların çocuk hakkındaki geçmiş kararları nasıl aldığı, okul ve sağlık meselelerinde iş birliği yapıp yapamadığı, birbirlerine çocuk hakkında bilgi verip vermedikleri, aralarındaki çatışmanın boyutu, coğrafi olarak birbirlerinden ne kadar uzakta yaşadıkları ve ortak velayet konusundaki açık iradeleri değerlendirilmelidir.

Çocuğun yaşı ve olgunluğu uygunsa görüşü de dikkate alınabilir. Uzman raporunun yalnız ebeveynlerin çocukla ilişkisini değil, ortak velayet modelinin fiilen sürdürülebilirliğini de değerlendirmesi önem taşır.

Sık Sorulan Sorular

Hâkim taraflardan biri istemediği hâlde ortak velayet verebilir mi?

Kanunda ebeveynlerin ortak rızasını açık biçimde zorunlu tutan özel bir hüküm bulunmamakla birlikte, ortak velayetin gönüllülük ve iş birliğine dayanan niteliği nedeniyle taraflardan birinin açık itirazı son derece önemlidir. Anayasa Mahkemesi de ebeveynlerin iradesi ve aralarındaki çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine etkisi araştırılmadan ortak velayet kurulmasını hukuka uygun bulmamıştır.

Anne ortak velayet istemiyor, baba istiyorsa ne olur?

Annenin itirazı yok sayılamaz. Mahkemenin tarafların neden anlaşamadığını, birlikte karar verip veremeyeceklerini ve ortak velayetin çocuğun üstün yararına olup olmadığını değerlendirmesi gerekir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 05.12.2017 tarihli, 2017/1132 E., 2017/1471 K. sayılı kararında bir ebeveynin rızasının bulunmadığı durumda ortak velayet koşullarının oluşmadığı kabul edilmiştir.

Hem anne hem baba velayeti kendisi istiyorsa hâkim ortak velayet verir mi?

Her iki tarafın tek başına velayet talep etmesi ortak velayette anlaştıkları anlamına gelmez. Bu durum çoğu zaman velayetin kullanımı konusunda doğrudan çekişme bulunduğunu gösterir. Hâkim bu uyuşmazlığın varlığını ve ortak velayetin gerçekten uygulanıp uygulanamayacağını değerlendirmek zorundadır.

Çekişmeli boşanmada ortak velayet yasak mıdır?

Boşanmanın kusur, nafaka veya tazminat yönünden çekişmeli olması ortak velayeti kendiliğinden engellemez. Önemli olan anne ve babanın çocuk konusunda iş birliği yapabilmesi ve ortak velayetin çocuğun üstün yararına olmasıdır.

Ortak velayet için anne ve babanın her konuda anlaşması gerekir mi?

Her konuda aynı düşünmeleri gerekmez. Ancak okul, sağlık, yaşam yeri ve çocuğun geleceğini etkileyen diğer temel konularda konuşup karar verebilecek asgari bir iş birliği bulunmalıdır.

Taraflar ortak velayette anlaşmışsa hâkim kabul etmek zorunda mıdır?

Velayet düzenlemesinde temel ölçüt çocuğun üstün yararıdır. Anne ve babanın anlaşması önemli olmakla birlikte ortak velayetin çocuğun yararına ve uygulanabilir olması da gerekir.

Ortak velayet sonradan kaldırılabilir mi?

Ortak velayet artık sağlıklı biçimde işlemiyor ve ebeveynler arasındaki uyuşmazlık çocuğun bakımını, eğitimini veya diğer önemli ihtiyaçlarını olumsuz etkiliyorsa velayet düzenlemesinin değiştirilmesi istenebilir.

Ortak velayet, iki ebeveyne de aynı anda velayet hakkı vermenin ötesinde, çocuk hakkında birlikte karar alabilmeyi gerektiren bir sistemdir. Bu nedenle tarafların velayetin nasıl kullanılacağı konusunda açık bir uyuşmazlık yaşadığı ve ebeveynlerden birinin ortak velayeti kabul etmediği bir dosyada, bu irade ile çatışmanın niteliği araştırılmadan ortak velayet kurulması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin Hilal Erdaş kararı ile bölge adliye mahkemelerinin gönüllülük esasını vurgulayan kararları da ortak velayette ebeveynlerin iş birliği kapasitesinin ve çocuğun üstün yararının belirleyici olduğunu göstermektedir.